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代位权的概念和构成要件

根据《合同法》第73条的规定，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。在性质上，代位权是由法律直接规定的基于债权的保全权能而产生的一项从权利。代位权制度是由《法国民法典》在立法中最先确立的。该法第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”

代位权的构成要件，是指债权人在什么条件下才能行使代位权，以保全其债权的实现。《合同法》和《合同法解释》对代位权的构成要件作了明确规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：

(一)债权人对债务人的债权合法。

《合同法解释》第11条第(1)项规定“债权人对债务人的债权合法”，这是债权人行使代位权的前提和基础。代位权是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权人对债务人的债权必须合法，且已发生法律效力。如果债权人与债务人之间的债权债务关系没有成立，或者虽然成立但没有生效，或者因违反法律规定而无效，或者已经被解除，或者债权人的债权因过诉讼时效成为一种自然债权，债权人均不享有合法且有效的债权。债权人的债权因意思表示不真实而具有可撤销因素的情况下，应当由债务人主动提出撤销的请求，法院才能审查。在债务人未提出撤销之诉时债权人的债权仍具有法律效力，因此债权人能够向次债务人行使代位权以保全自己债权的实现。

(二)债务人怠于行使其到期债权。

按照传统代位权理论，“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人应当行使且能够行使而不行使。应当行使，是指债务人若不及时行使权利，则可能因为诉讼时效或其它原因而使其权利得不到实现。能够行使，则是指债务人客观上有行使的能力。若因次债务人无法找到或由于其它客观情况致使债务人不能向次债务人主张权利，则不构成怠于行使。「2」我国《合同法》规定，债务人并非怠于行使而是放弃对次债务人的债权，则属于债的保全中撤销权制度的调整范围。根据《合同法解释》第13条规定，在认定“债务人怠于行使其到期债权”时应从以下几个方面来判断：

1、债务人对次债务人享有到期的合法债权。《合同法解释》第11条第(3)项规定：“债务人的债权已到期”。债务人只有在债权到期时才可以向次债务人行使请求权。如果没有到期，则谈不上怠于行使的问题，债权人自然不能对次债务人行使代位权。债务人的债权是否到期应依债务人与次债务人的约定来确定;若没有约定或约定不明，则应以债务人第一次向次债务人提出履行请求的时间视为债权到期日。但对于债务人已履行完毕所负义务，而纯享权利的债权，如果双方没有约定履行期限，债务人为逃避债务不向次债务人提出履行请求，能否认定债务人怠于行使其债权。譬如债务人对次债务人享有没有还款日期的借款，次债务人不履行还款义务，债务人又不主张，使债务人没有偿还能力，债权人的债权不能实现。我认为对于债务人纯享权利的未约定履行期的债权，应当视为债务人的债权已到期，允许债权人行使代位权。值得注意的是，《合同法》及其解释并没有把债务人债权的履行期限届满作为“债务人怠于行使其到期债权”的必要条件，而是规定债务人的债权到期即可。这样有利于代位权的行使，因为对债权人来说很难知道债务人与次债务人之间债权债务关系的具体情况，债务人的债权是否履行期届满债权人有时无法提供证据证明。

关于债务人债权的合法性，《合同法》及其解释没有规定。我认为债务人债权的合法性应该是债权人行使代位权的固有条件。只有合法的债权债务关系才能得到法律的保护，债权人才能行使债务人的权利。

2、债务人未以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。根据《合同法解释》第13条的规定，只要债务人没有通过诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利，即可认定债务人怠于行使，无论是否通过私人救济方式向次债务人主张过权利。采用此种方式的原因在于能够为法院认定债务人是否怠于行使其到期债权提供了一个明确的标准，以免因债务人或次债务人随便提出一些抗辩理由，如债务人举出一个事例说明其曾经向次债务人主张过权利或者次债务人编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利，或者债务人与次债务人恶意串通、伪造曾经主张权利的证据，而使代位权落空。《合同法解释》第13条规定，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。